本文轉(zhuǎn)自"知識產(chǎn)權(quán)雜志"公眾號，經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)。原文刊載于《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第36-53頁。因篇幅較長，故注釋從略，完整原文見《知識產(chǎn)權(quán)》紙質(zhì)版。
易繼明，北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任
自2012年以來，從事跨境電商業(yè)務(wù)的中國電子商戶持續(xù)遭遇來自美國的侵權(quán)訴訟，極大地影響了中國電子商務(wù)海外業(yè)務(wù)的拓展。為有效應(yīng)對跨境電商侵權(quán)訴訟、推動我國跨境電商業(yè)務(wù)的良性發(fā)展，一方面，電子商戶需要加深對域外知識產(chǎn)權(quán)法律及司法程序的了解，強(qiáng)化權(quán)利意識，尊重他人知識產(chǎn)權(quán)和自己的訴權(quán)；另一方面，政府及行業(yè)協(xié)會也應(yīng)在協(xié)調(diào)組織應(yīng)訴、建立行業(yè)規(guī)范方面發(fā)揮積極作用。同時，我國應(yīng)積極推動建立和完善規(guī)制跨境電商行為的國際協(xié)調(diào)機(jī)制，嘗試建立司法協(xié)助和聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制，探索利用數(shù)字技術(shù)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)防范和監(jiān)管的新途徑，融入以數(shù)字化技術(shù)推動貿(mào)易全球化的浪潮中。
關(guān)鍵詞跨境電商 跨境電商侵權(quán)訴訟 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險 國際協(xié)調(diào)機(jī)制
2019年1月1日施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）專章規(guī)定促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的政策（第5章，第64—73條）。其中，國家尤其重視跨境電子商務(wù)的發(fā)展，支持小微型企業(yè)從事跨境電商業(yè)務(wù)，除強(qiáng)調(diào)政府及各職能部門協(xié)調(diào)推進(jìn)之外，還強(qiáng)調(diào)要推動建立跨境合作及糾紛解決機(jī)制（第71—73條）。事實上，從2012年開始，在跨境電子商務(wù)活動中，中國電子商務(wù)經(jīng)營者面臨的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險逐步加大。特別是，電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者（或稱之為電子商務(wù)平臺內(nèi)的“賣家”）多為小微型企業(yè)，在境外權(quán)利人及維權(quán)機(jī)構(gòu)的打壓之下缺乏“抗壓”能力，處境至為艱難。電子商務(wù)中的“賣家”（即為“電子商戶”）一般包括兩類：電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者，以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者。目前，境外權(quán)利人及維權(quán)機(jī)構(gòu)主要來自美國，所針對的重點是中國電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者，所涉及的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類型主要包括商標(biāo)侵權(quán)、產(chǎn)品包裝裝潢（tradedress）侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)、外觀設(shè)計侵權(quán)等。
本文以美國對中國跨境電商發(fā)起的侵權(quán)訴訟為例，對跨境電子商務(wù)中電子商戶的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險問題展開研究，在分析此類訴訟的法律基礎(chǔ)和各主體角色定位的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的對策與建議。跨境電商知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特點
跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的人為成因
（一）跨境電商的行為模式
很多跨境電子商戶對法律及知識產(chǎn)權(quán)知之甚少，這種情況與電子商務(wù)的特點和電子商戶的行為模式相結(jié)合，隱藏了不少違法風(fēng)險，包括知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。
1.網(wǎng)絡(luò)跟風(fēng)銷售
電子商戶的典型特點是“什么流行、什么熱銷，就賣什么”，即所謂“網(wǎng)絡(luò)爆款”之類。其中往往蘊藏著極大的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。事實上，多數(shù)情況下，這些“流行款”或者“熱銷產(chǎn)品”等，都是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，包括受商標(biāo)權(quán)、包裝裝潢、著作權(quán)、外觀設(shè)計、發(fā)明專利等保護(hù)。
2.不自覺地以為“他人”在把關(guān)
自覺或者不自覺地，很多電子商戶把判斷是否合法合規(guī)的責(zé)任寄托在別人身上。例如，如果電子商戶系轉(zhuǎn)售從他人處購得的商品，就往往認(rèn)為沒有問題；或者認(rèn)為，如果有問題，那也是他人的責(zé)任。但是，即使他人銷售的商品在國內(nèi)為合法、不侵權(quán)，但跨境轉(zhuǎn)售時，由于法律及知識產(chǎn)權(quán)的地域性，未必仍然合法或者不侵犯知識產(chǎn)權(quán)。而如果他人銷售的商品本為非法，則問題會更為嚴(yán)重。又如，如果系買家主動向電子商戶訂購、定制，則同樣不能持有“這是你要的”“是你的訂單”等之類想法，而不去考慮是否侵權(quán)的問題；特別是，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律中明確規(guī)定“許諾銷售”的行為也構(gòu)成侵權(quán)，這就為知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中的“釣魚執(zhí)法”提供了較大的空間，尤其需要予以重視。
（二）跨境電商不熟悉域外法律和司法實踐
由于對美國法律和司法狀況不熟悉，中國電子商戶在多數(shù)情況下會以國內(nèi)法律和實踐狀況揣度美國。這不僅體現(xiàn)在他們的線上營銷行為，也體現(xiàn)在被訴之后的一些應(yīng)對措施方面。
1.對侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的誤解
不同國家的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，必然存在著一定的差異。尤其是在英美法系國家，法官傾向于發(fā)掘法律和判例的精神，而不會拘泥于法律和判例的文字。因此，在中國語境下或許有效的各種規(guī)避措施和抗辯事由，在美國司法體系下很難收到實效。比如，對文字商標(biāo)或者圖形商標(biāo)的簡單修改（這種情形在中國也無法蒙混過關(guān)）、在網(wǎng)站關(guān)鍵詞或者產(chǎn)品描述文字中包含原告商標(biāo)等。相反，一些規(guī)避行為反倒有可能構(gòu)成故意侵權(quán)的證據(jù)。例如，網(wǎng)站宣傳圖片對他人商業(yè)標(biāo)志的模糊化處理和遮擋，更加證明了被告對侵權(quán)可能性的知曉。
2.對免責(zé)事由的誤解
中國電子商戶常常以“不知道侵權(quán)”，或者被凍結(jié)的支付平臺賬戶以“網(wǎng)店不是我經(jīng)營”來抗辯，以圖免責(zé)。但是，兩者均被美國法院否定。美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦法院對這兩種抗辯有明確的意見。對于前者，其認(rèn)為“不知道不構(gòu)成有效答辯理由”。這與我國《商標(biāo)法》第64條第2款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”不同。在美國，如果被告能夠以切實的證據(jù)證明不是故意侵權(quán)，只可以避免懲罰性賠償。
對于后者，在Manolo Blahnik案中，賬戶所有人向法院主張其所擁有的PayPal賬戶所有權(quán)與涉案的侵權(quán)網(wǎng)店沒有關(guān)聯(lián)，想以此否定原告凍結(jié)PayPal賬號的行為。但是，美國法院認(rèn)為，原告因商標(biāo)侵權(quán)而訴，電子商戶使用了賬戶，因此，賬戶與電子商戶具有緊密聯(lián)系，從而否定了賬戶所有人的抗辯。同時認(rèn)為，即便賬戶所有人因涉案而遭受了損失，其可循其他途徑尋求救濟(jì)。因此，即便是發(fā)生了借用、錯用、盜用PayPal賬戶（也包括其他賬戶）的情形，也是屬于賬戶所有人與使用者之間的糾紛，賬戶所有人應(yīng)當(dāng)另案向使用者要求賠償。
3.對賠償責(zé)任確定標(biāo)準(zhǔn)的誤解和對美國司法體系效率的低估
在對侵犯知識產(chǎn)權(quán)和假冒行為的賠償和刑罰幅度上，美國要高于中國。例如，對專利和商標(biāo)的故意侵權(quán)存在3倍的懲罰性賠償。在被告不如實披露或未披露侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)數(shù)據(jù)的情況下，原告和法院會選擇法定賠償。而對商標(biāo)故意侵權(quán)的法定賠償幅度可高達(dá)200萬美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國2019年商標(biāo)法修改之前的法定賠償?shù)?00萬元人民幣，也大大高于修法后的500萬元。在美國反商標(biāo)假冒制度中，對一般的假冒商標(biāo)犯罪規(guī)定了200萬美元的罰款和最高10年的監(jiān)禁；對于涉及藥品和特定商品如軍事物資和服務(wù)的假冒犯罪，則規(guī)定了高達(dá)500萬美元的罰款和最高20年的監(jiān)禁。因此，在美國司法實踐中，簡單地不予配合或者以拖待變，并不能解決問題，反而會招致更嚴(yán)重的損失，即美國法院會認(rèn)同原告的主張而判決高額的賠償金。例如，一些中國電子商戶在被凍結(jié)賬號金額不高的情況下，對案件不夠重視，以為可以不了了之。而事實上，缺席判決的賠償額度可以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于凍結(jié)的賬號金額，而在執(zhí)行過程中，原告和法院可以繼續(xù)監(jiān)控和凍結(jié)能夠查到的被告的其他網(wǎng)店或者賬號，從而給被告帶來意想不到的損失。
事實上，“拖”字訣，在中國司法實踐中也逐漸沒有了市場。例如，知識產(chǎn)權(quán)立法中逐漸確立了舉證妨礙規(guī)則，被告在確定侵權(quán)的情況下應(yīng)配合提供財務(wù)數(shù)據(jù)等證據(jù)以幫助確定賠償數(shù)額，否則法院將參照原告的主張確定賠償數(shù)額。
跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的制度成因
跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險另有一部分原因來自制度層面。這些制度層面因素的某些方面，可以依靠跨境電商知法、守法水平的提升而解決，但也不全然如此。在相同條件下，一些制度層面的因素會令跨境電子商務(wù)處于額外不利的地位。
（一）知識產(chǎn)權(quán)的地域性和確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之不同
知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展至今，各國基本理念和主要規(guī)則已大同小異。但是，對于具體的經(jīng)營實體來說，這些“小異”往往導(dǎo)致訴訟結(jié)果大為不同，有時甚至是致命的。就網(wǎng)絡(luò)銷售容易涉及的知識產(chǎn)權(quán)類別來說，最常見的是商標(biāo)、產(chǎn)品包裝裝潢、著作權(quán)、外觀設(shè)計和發(fā)明專利，除此，還涉及各國反不正當(dāng)競爭和反假冒的法律。從電子商戶的感知來說，在中國不受或者很難受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，在國外有可能是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的。
例如，跨境電商侵權(quán)訴訟所涉及較多的是商標(biāo)侵權(quán)，而各國商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的立法和實踐都有所不同。最為核心的不同，是對顯著性的要求。在中美之間可以注意兩點核心區(qū)別：一是，美國對使用中產(chǎn)生的顯著性的認(rèn)可程度，要高于中國；二是美國認(rèn)可氣味商標(biāo)以及單一的顏色構(gòu)成的商標(biāo)。后者，在某種程度上可以歸入顯著性的范疇。在這兩者作用下，電子商戶銷售的某些產(chǎn)品，很有可能在中國不受商標(biāo)法保護(hù)，但在美國（以及歐洲）卻有可能受到保護(hù)，如紅底鞋案等。又如，作品因發(fā)表而自動獲得保護(hù)，但司法實踐中，對作品還是有“最低限度的創(chuàng)造性”的要求，并附加其他一些限制，由此產(chǎn)生地域性差異，并導(dǎo)致跨境電商的侵權(quán)問題。中國法院傾向于認(rèn)為，對服裝設(shè)計圖的復(fù)制不體現(xiàn)對美學(xué)藝術(shù)的復(fù)制，因而不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制；而對服裝樣板的復(fù)制，則構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制。但是，即便對于服裝樣板的復(fù)制，也有限制——只有實用性與藝術(shù)性能夠相互獨立的服裝，才能作為美術(shù)作品受到著作權(quán)保護(hù)。如果服裝的美感與實用功能在物理上和觀念上不可分割，則其美感不能獨立存在而不能作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法保護(hù)。
客觀上，在具有實用性又兼具美感的產(chǎn)品設(shè)計上，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)以及作為產(chǎn)品包裝裝潢的反不正當(dāng)競爭保護(hù)，存在競合問題。中國司法實踐中，這種重疊區(qū)域往往是“三不管”地帶。比如，作為作品可能不具有最低限度的獨創(chuàng)性，作為商標(biāo)可能不具備顯著性要求，作為外觀設(shè)計也有可能“創(chuàng)造性”不夠或沒有申請外觀設(shè)計，而作為產(chǎn)品包裝裝潢又可能又未達(dá)到反不正當(dāng)競爭法對“有一定影響”的要求。但同樣的情形，在境外立法和司法實踐中的結(jié)果可能恰恰相反，即任何一種法律皆可保護(hù)。如在美國商標(biāo)法下，本來不具有商標(biāo)顯著性的產(chǎn)品設(shè)計，由于在外觀設(shè)計的保護(hù)下，獨占性地多年使用從而獲得了“第二含義”（“Secondary Meaning”，即相當(dāng)于中國商標(biāo)法下通過使用獲得的顯著性），最終能夠獲得商標(biāo)法的保護(hù)。
（二）美國民事訴訟管轄的進(jìn)攻性和程序的特點
1.美國民事訴訟管轄的進(jìn)攻性
作為被告的中國跨境電商經(jīng)常這樣抱怨：“我在中國做生意，憑什么美國法院管得到我呢？讓我跑到美國訴訟，不公平，也很不合理，而且法律、語言等都不熟悉……”這些問題涉及美國的“長臂管轄”。中國電子商戶的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題僅涉及美國法下的對人管轄權(quán)，而不涉及對物管轄權(quán)（in rem jurisdiction）或者準(zhǔn)對物管轄權(quán)（quasi in rem jurisdiction）。因此，本文僅討論對人管轄權(quán)。同時，對對人管轄權(quán)的討論，也適用于對多個具有管轄權(quán)的具體管轄法院的選擇是否恰當(dāng)?shù)挠懻摗?/span>
與中國類似，在美國如果原告自愿到某法院起訴，而被告亦無異議地應(yīng)訴，即建立了該法院的對人管轄權(quán)，除非違反事項管轄權(quán)或者級別管轄的規(guī)定。而被告是否能夠提出有效的異議，則取決于是否有足夠的連接點將被告與受理案件的法院聯(lián)系起來。
按照美國的司法實踐，對人管轄權(quán)已擴(kuò)展到任何與管轄地（forum State）具有“充分的最低程度接觸”（su?cient minimal contacts）的任何個人或者實體，只要該特定的訴訟不違反傳統(tǒng)的公平正義原則（traditional notions of fair play and justice）。但是，這種“最低限度的接觸”必須是被告有目的地指向管轄地的。怎樣的行為構(gòu)成“充分的最低程度接觸”？最基本的核心是，被告有意識地做出了某些行為，使得被告有意識地利用在管轄地進(jìn)行活動的權(quán)利，從而觸發(fā)其法律的保護(hù)。“有意識地利用”（purpose fulavailment）的要求，使得以下行為不會產(chǎn)生對被告的對人管轄權(quán)：隨機(jī)的（random）、偶然的（fortuitous）或者非常虛弱的（attenuated）的接觸，或者僅僅是另一方或者第三方的單邊行為（unilateral activity of another party or a third person）。
此外，訴訟請求必須是基于該接觸而產(chǎn)生的。而且，對一個具體的對人管轄權(quán)的主張必須是合理的。對于是否合理，美國司法實踐中形成了五個判斷規(guī)則：第一，被告在管轄地進(jìn)行訴訟的負(fù)擔(dān)；第二，管轄地管轄該案的利益；第三，原告在管轄地訴訟的利益；第四，州屬間利益和司法主權(quán)的協(xié)調(diào)；第五，聯(lián)邦的司法主權(quán)，即不違反美國憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款。
在美國的司法實踐中，有關(guān)管轄權(quán)的上述諸原則，所導(dǎo)致的結(jié)果就是美國法院有可能對世界上任何地點、任何國家的人員和機(jī)構(gòu)實施司法管轄，只要該人員和機(jī)構(gòu)與美國相關(guān)法院之管轄地具有“最低限度的接觸”。而對于跨境電子商戶來說，其若有意識地針對美國用戶進(jìn)行銷售，則大概率滿足了美國法院實施管轄的條件。但是在跨境電子商務(wù)中，存在一些對上述管轄提出異議的理由。例如，對于因被偶然“釣魚取證”（或稱“釣魚銷售”）或者銷售量極低（例如只有一件或者幾件，或者甚至未實際銷售而僅上架展示）而成為被告的電子商戶來說，可以主張不存在“有意識地利用”。而對于是否合理的判斷，由于中國電子商戶對于美國來說是外國人，毫無疑問，在美國訴訟對于中國電子商戶來說是一個極大的負(fù)擔(dān)。同時，對中國電子商戶的不利之處在于，同樣因為中國電子商戶是外國人，所以州屬和聯(lián)邦司法主權(quán)因素的考慮對美國法院的影響較低。
針對管轄問題，被告還可以提出管轄地不方便（Forum Non Conveniens）的動議。在美國司法實踐中，美國法院應(yīng)當(dāng)權(quán)衡方便性與原告對管轄地的選擇。如果原告對管轄地的選擇是合理的，則被告必須提出具有壓倒性的理由來改變管轄。但是，基于“管轄地不方便”對管轄地的改變，不能僅僅是把“不方便”從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)嫁給另一方當(dāng)事人?？紤]管轄地不方便問題時，美國法院一般會考慮如下因素：（1）潛在證人的位置；（2）相關(guān)證據(jù)和記錄的位置；（3）被告的不合理困難；（4）原告還有足夠多的可選管轄地；（5）司法資源的高效利用；（6）爭議可適用的法律的選擇；（7）公共政策問題。除此之外，還要考慮的其它因素包括：（1）訴因產(chǎn)生的位置；（2）雙方的身份，包括雙方的財務(wù)能力；（3）為難人的動機(jī)；（4）外國管轄地的司法和政治狀況。對于跨境電商侵權(quán)訴訟來說，上述因素中有很多契合之處。尤其是，被訴中國電子商戶往往是財務(wù)能力弱的小微型企業(yè)甚或個人，而原告均為具有很強(qiáng)財務(wù)能力的知名公司，且很有可能在中國具有分公司，因此有能力、也方便在中國提起訴訟。但不利于“管轄地不方便”動議成功的一點在于，在中國法院適用美國法顯然存在額外的困難。
綜合以上情形，跨境電子商戶對美國法院跨境電商侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)異議很難成功。
2.美國民事訴訟程序的特點
美國民事訴訟程序有別于中國民事訴訟的兩個特點，對跨境電商侵權(quán)訴訟具有較大的影響。
第一，送達(dá)方式。與中國不同，美國民事訴訟程序規(guī)則并不要求有關(guān)文件必須由美國法院官方送達(dá)，而可由美國法院認(rèn)可的訴訟當(dāng)事人以外的任何人來送達(dá)，并且完成送達(dá)這件事情須由原告自行負(fù)責(zé)。對于外國當(dāng)事人的送達(dá)，可以采用包括以下措施進(jìn)行（未窮盡列舉）：（a）國際認(rèn)可的、合理的方式，例如《海牙公約》允許的方式；（b）該外國法律規(guī)定的在該外國法院中訴訟時允許的送達(dá)方式；或者（c）基于法院命令采用的不為國際條約所禁止的其他方式。因此，在跨境電商侵權(quán)訴訟中，中國被告往往收到的是作為原告代理人的律師事務(wù)所的電子郵件，而沒有任何直接來自法院的文件或者郵件。按照上面介紹的美國實踐，這就是有效的送達(dá)。對于電子郵件的形式，一方面，得到了美國法院的認(rèn)可，另一方面，我國《民事訴訟法》第267條亦規(guī)定了對在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，可以采用電子郵件。
第二，集體訴訟。通常，廣為人知的集體訴訟是遭受類似侵權(quán)（例如環(huán)境污染侵權(quán)）的眾多原告，可集體起訴被告。但在美國司法制度下，原告亦可同時起訴眾多具有類似侵權(quán)行為的被告。正因如此，在這類訴訟中，原告可維持較低的訴訟成本，尤其是在眾多被告沒有積極應(yīng)訴的情況下。相反，如果每一個被告均積極應(yīng)訴，被告固然會付出一定的訴訟成本，原告的訴訟成本也會急劇上升。
（二）電子商戶應(yīng)訴成本
由于對語言、法律、司法程序不熟悉，中國電子商務(wù)要在美國應(yīng)訴，存在不小的困難。同時，美國司法程序給人的感覺是冗長復(fù)雜、律師費用高昂，加上部分被訴中國電子商戶確實存在著行為瑕疵或者侵權(quán)行為，而對方又為知名企業(yè)，具有較強(qiáng)的專業(yè)律師團(tuán)隊，中國電子商戶感到應(yīng)訴的勝訴概率較低，因此對應(yīng)訴一事，往往是望而卻步；或者，覺得僅憑小微型企業(yè)一己之力，難以與原告律師交涉，因而最終放棄積極應(yīng)訴。
中國電子商戶的這種選擇，也與中國社會總體上法治意識仍有待提高有關(guān)。其表現(xiàn)，一方面是對他人權(quán)利的漠視；另一方面即為對自身權(quán)利的無知以及在權(quán)利被侵犯時的不知所措。且不說當(dāng)前電商平臺上的小微型企業(yè)，即便當(dāng)年有一定規(guī)模的出口企業(yè)，面對美國國際貿(mào)易委員會（ITC）的337調(diào)查，也是一籌莫展。但隨著中國社會法治意識的逐步增強(qiáng)，中國企業(yè)和個人應(yīng)該具有規(guī)則意識，同時在權(quán)利被侵犯或者被訴時具有維權(quán)意識，并應(yīng)養(yǎng)成求助于律師的習(xí)慣。在專業(yè)律師的協(xié)助下，在小微型企業(yè)和個人看來那些不可逾越的鴻溝，可以輕易填平，并為后續(xù)發(fā)展贏得更多的空間。與克服的困難和取得的可能收益相比，這樣做是值得的。
同時還需要衡量的是，如果中國電子商戶應(yīng)訴的話，固然要投入律師費和時間上的成本，但原告同樣要投入更多的時間和律師費用。因此，積極應(yīng)訴同樣會給原告的財務(wù)和時間造成一定的壓力，從而推動原告積極和解。經(jīng)中美有關(guān)介入跨境電商侵權(quán)訴訟的律師測算，單純從應(yīng)訴成本角度來看，若PayPal賬號被凍結(jié)金額為4萬美元以上（或至少3萬多美元）的案件，在符合應(yīng)訴條件的情況下，可以先向原告提出低額和解金要求和解；若和解條件寬松，可直接采取和解方式解決，以免浪費時間，減少損失。若原告不同意被告的和解金額，堅持將大部分凍結(jié)金額作為賠償金的話，被告便可選擇應(yīng)訴。迫于訴訟壓力，在訴訟期間，原告還可能接受低金額和解。
（三）進(jìn)退維谷中的電商平臺與支付平臺
電商平臺經(jīng)營者提供電子商務(wù)的營商環(huán)境，既需維護(hù)好客戶關(guān)系、做大市場，又須履行一定的監(jiān)管責(zé)任。在監(jiān)管責(zé)任不到位的情況下，還必須與侵權(quán)電子商戶一起承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。基于此，世界各國都形成了大同小異的平臺責(zé)任規(guī)則——對電商平臺經(jīng)營者有一定的規(guī)制。在電子商務(wù)的日常運營當(dāng)中，電商平臺要盡到一定的審查義務(wù)：一是為客戶關(guān)系考慮；二是出于其監(jiān)管職責(zé)。一旦電子商戶被訴，電商平臺須盡量配合原告和司法機(jī)關(guān)，以履行自己的責(zé)任。
因此，對于電商平臺來說，其既須履行監(jiān)管義務(wù)，又須在執(zhí)法上與司法機(jī)關(guān)緊密配合。電商平臺作為與現(xiàn)實市場可以相比擬的虛擬市場，其到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度的監(jiān)管責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和配合責(zé)任？這些問題需要深入地思考。尤其是，電商平臺的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)實世界中的單個實體市場，雖然沒有任何一家電商平臺占據(jù)虛擬市場的全部，或者現(xiàn)實市場地域的全部，但已成氣候的電商平臺的規(guī)模，事實上已經(jīng)達(dá)到“國家級市場”的量級。從這個角度來說，是時候思考電商平臺是否應(yīng)承擔(dān)更多的事前監(jiān)管責(zé)任了。
但是，支付平臺卻與其有所不同。在電子商戶的侵權(quán)行為上，支付平臺基本上沒有途徑知曉或者控制，其完全沒有理由為電子商戶的任何行為買單。同時，支付平臺作為服務(wù)商，應(yīng)向所有人提供中立服務(wù)。面對法院的命令，支付平臺固然必須配合凍結(jié)被告的賬戶。但是支付平臺是否有權(quán)關(guān)閉賬戶？或者，對于一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，并非惡性刑事犯罪，關(guān)閉賬戶是否過于嚴(yán)厲？同樣類似于前面對虛擬市場的考慮，線上支付平臺從某種程度上說屬于金融基礎(chǔ)設(shè)施，除非在極端情況下，是否任何人都不應(yīng)當(dāng)被剝奪享用基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)的權(quán)利呢？
支付平臺不僅包括新興的線上支付平臺，也包括傳統(tǒng)銀行業(yè)。在已經(jīng)發(fā)生的電子商戶訴訟中，曾有法院基于對國內(nèi)銀行在美國分行的管轄權(quán)，要求國內(nèi)銀行凍結(jié)電子商戶的個人銀行賬戶。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，企業(yè)觸角幾乎遍及全球，給各國司法機(jī)關(guān)制造了很多司法管轄連接點，從而產(chǎn)生越來越多的管轄沖突。
早在2010年6月，Gucci公司在美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院起訴一批跨境電商侵犯其商標(biāo)權(quán)。由于部分被告在中國銀行國內(nèi)分行開立賬戶，美國法院要求中國銀行紐約分行為其提供被告在中國國內(nèi)的賬戶信息，并予以凍結(jié)。而中國銀行拒絕凍結(jié)，被以藐視法庭為由處以罰款。不得已，中國銀行凍結(jié)了客戶國內(nèi)賬戶，同時上訴。從國內(nèi)法視角看，國內(nèi)銀行因外國訴訟而凍結(jié)客戶國內(nèi)賬號的做法，不具有正當(dāng)性。在上述案例中，電子商戶起訴中國銀行并贏得訴訟，解除了對賬號的凍結(jié)。不久，美國第二巡回上訴法院否決了對中國銀行的藐視法庭罰款，并將案件發(fā)回美國地區(qū)法院重新考慮是否對中國銀行具有對人管轄權(quán)，以迫使其執(zhí)行凍結(jié)國內(nèi)賬戶的命令。因此，在電子商務(wù)日趨發(fā)達(dá)以及經(jīng)濟(jì)全球化時代，夾在各國司法實踐之夾縫中的跨國企業(yè)，包括本文中的線上支付平臺和線下金融機(jī)構(gòu)，不應(yīng)孤軍奮戰(zhàn)，而應(yīng)呼吁建立更為廣泛和深入的國際協(xié)調(diào)機(jī)制。
2017年，阿里巴巴公司也面對過類似的訴訟。該案的主要爭議點是，阿里巴巴公司是否有義務(wù)按照美國法院的強(qiáng)制禁令關(guān)閉跨境電商的國際站賬戶，是否有權(quán)依照其與跨境電商之間的賬戶使用合同的約定單方面決定關(guān)閉跨境電商的國際站賬戶。但該案中，法院并未在法理上徹底解決雙方的爭議問題，只是以證據(jù)不足為由對雙方爭議作了處理。該案的啟示是，電商平臺和支付機(jī)構(gòu)，為免掉入司法管轄爭議的夾縫之中，在國際協(xié)調(diào)尚無眉目之時，可行的辦法是與電子商戶簽訂完善的合同，例如將涉外侵權(quán)訴訟等列入解約條件當(dāng)中。
跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的個人應(yīng)對
（一）風(fēng)險預(yù)防
對于電子商戶來說，首先應(yīng)當(dāng)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，高度自律，從根源上預(yù)防權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟。同時，應(yīng)當(dāng)熟悉相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的代表性商標(biāo)，其所銷售的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)膩碓辞馈τ诳赡艽嬖谥R產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的產(chǎn)品，電子商戶可以要求供應(yīng)商提供相應(yīng)的證明文件；如果潛在的風(fēng)險過大，與預(yù)期的收益不成比例，應(yīng)當(dāng)及時更換商品的種類，避免產(chǎn)品侵權(quán)。對于“自產(chǎn)自銷”的電子商戶，在設(shè)計、生產(chǎn)產(chǎn)品時，則應(yīng)當(dāng)避免如“傍名牌”等搭便車行為，以防侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于已經(jīng)在電子商務(wù)平臺上公開銷售的商品，如果認(rèn)為存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)及時予以下架處理，防止侵權(quán)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。對于買家的訂單，電子商戶同樣不能貪圖小便宜，對于涉嫌侵權(quán)的訂單，應(yīng)當(dāng)要求對方提供相應(yīng)的授權(quán)證明。相關(guān)案例顯示，品牌商和律師會采取“釣魚取證”的方式，故意向涉嫌侵權(quán)的電子商戶下達(dá)訂單，以獲取電子商戶的PayPal賬戶，并完善侵權(quán)訴訟的相應(yīng)證據(jù)鏈條。
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的判定上，由于各國國情有所不同，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定亦有差異。對于跨境電子商戶來說，不僅應(yīng)當(dāng)滿足本國的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)滿足外國的相關(guān)規(guī)定。以美國為例，客觀來講其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度大，在判定侵權(quán)的規(guī)則上與中國司法標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同?？缇畴娚糖謾?quán)訴訟主要著重于對品牌商商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的侵犯，判定難度較低，電子商戶可以進(jìn)行初步的判斷。在必要時，電子商戶可以選擇向政府部門、行業(yè)協(xié)會或者律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)尋求專業(yè)咨詢。
（二）積極應(yīng)訴
對于電子商戶來說，如果已經(jīng)收到相關(guān)律師函，權(quán)利人準(zhǔn)備提起侵權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)予以高度重視，切不可置之不理。對于權(quán)利人和律師來說，提起侵權(quán)訴訟是建立在前期大量調(diào)查取證、完善證據(jù)鏈條的基礎(chǔ)之上，相較于電子商戶存在著信息不對稱狀態(tài)下的優(yōu)勢。管轄法院也是美國法院，原告和律師具有“本土作戰(zhàn)”的便利條件。在這種情況下，如果電子商戶依然不應(yīng)訴或者消極應(yīng)訴，不向?qū)I(yè)人士尋求幫助，在美國法院缺席判決的情況下，中國電子商戶的敗訴率極高。其不利后果往往是面臨美國法院的巨額賠償判決，電子商戶的PayPal賬戶被凍結(jié)，款項被法院劃撥，合法權(quán)利難以得到保障。
有的電子商戶具有僥幸心理，認(rèn)為美國法院凍結(jié)的PayPal賬戶中余額不多，索性置之不理，注冊一個新賬戶繼續(xù)從事跨境電子商務(wù)活動。此種處理方式毫無疑問是錯誤的，會招致嚴(yán)重的不利后果。美國法院判決，不僅針對法院凍結(jié)的PayPal賬戶，而是侵權(quán)的電子商戶的一切資產(chǎn)都在法院劃撥范圍之內(nèi)，直至支付所有賠償金額。如果初次凍結(jié)的賬戶金額不足以支付賠償金，電子商戶新注冊的PayPal賬戶即使與被認(rèn)定侵權(quán)商品的交易無關(guān)，也可能被法院凍結(jié)；甚至電子商戶在美國的其他資產(chǎn)也可能被凍結(jié)或者被法院執(zhí)行，以償還司法裁判認(rèn)定的賠償金。這會極大地影響電子商戶的經(jīng)營活動，對個人信用也會產(chǎn)生影響，由此造成一系列的不利后果。因此，面對侵權(quán)訴訟，電子商戶不應(yīng)采取逃避的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，維護(hù)自身的合法權(quán)益，將損失降至最低。
面對訴訟，電子商戶應(yīng)當(dāng)及時向?qū)I(yè)人士尋求幫助。這些訴訟中，不論實體法還是程序法，均適用美國的相關(guān)法律法規(guī)。對于不具備相關(guān)專業(yè)知識的電子商戶來說，不僅不熟悉一般庭審流程，甚至還可能存在語言交流上的障礙。在收到對方律所的相關(guān)郵件后，在沒有專業(yè)人士指導(dǎo)下，主動聯(lián)系對方，可能帶來不利的法律后果。相較于對方律師，電子商戶本身就處于弱勢地位，應(yīng)當(dāng)及時向政府部門或者律師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，在專業(yè)人士的建議和指導(dǎo)下委托職業(yè)律師與對方律師交涉。對于電子商戶來說，最重要的就是停止售賣涉嫌侵權(quán)的商品，防止侵權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，并根據(jù)律師的要求提供相應(yīng)的文件和材料。
對于“天價”的賠償請求和凍結(jié)賬戶的禁令，電子商戶不必過于慌張，自亂陣腳。在跨境電商侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人的律師發(fā)給電子商戶的郵件中往往會包含如“原告向被告要求200萬美元的賠償”的表述。這是因為在美國商標(biāo)法中，故意商標(biāo)侵權(quán)行為的法定賠償額就是200萬美元。而實際訴訟中，極少有按照最高額度賠償標(biāo)準(zhǔn)裁判的案例出現(xiàn)。同時，電子商戶不必?fù)?dān)心國內(nèi)的賬戶受到美國法院禁令的約束。從法理上來看，美國法院的裁決在未經(jīng)中國法院認(rèn)定的情況下，對中國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)不產(chǎn)生約束力。美國法院的禁令可以凍結(jié)電子商戶的PayPal等海外賬戶，卻不能直接要求中國的銀行和機(jī)構(gòu)凍結(jié)電子商戶的中國賬戶。
（三）及時止損
在跨境電商侵權(quán)訴訟中，雖然積極應(yīng)訴是最有效的定分止?fàn)幍姆绞?，但高昂的跨國訴訟成本是電子商戶不得不考慮的一個問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，如果訴訟成本高于訴訟預(yù)期收益，繼續(xù)進(jìn)行訴訟反而會導(dǎo)致電子商戶收益的下降。此時，一味將訴訟進(jìn)行下去是沒有意義的。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定基本無爭議、勝訴幾率渺茫的案件，律師往往會建議電子商戶選擇和解，從而達(dá)到及時止損的作用，將不利的后果降至最低。和解并不意味著消極應(yīng)訴，而是解決訴訟的另一種途徑。
訴訟中，法院往往會發(fā)布禁令，凍結(jié)電子商戶的PayPal賬戶。如果電子商戶選擇應(yīng)訴并不幸敗訴，法院會從凍結(jié)的PayPal賬戶中劃撥相應(yīng)的款項優(yōu)先用于支付對原告的賠償，若不足以支付，還會要求電子商戶另行支付。如果電子商戶選擇和解，原告方律師會以法院所凍結(jié)的PayPal賬戶余額作為參考，綜合相關(guān)案情與被告律師展開談判。根據(jù)賬戶余額的不同，通常和解金額是電子商戶PayPal余額的50%~90%。同時，與原告方簽署和解協(xié)議，意味著電子商戶已經(jīng)承認(rèn)了存在侵權(quán)行為。如果美國法院已經(jīng)作出了判決，再與原告方律師和解談判時，原告方律師很可能不再以電子商戶中被凍結(jié)的PayPal賬戶余額作為和解金的談判依據(jù)，而是以法院的判決賠償金額作為談判依據(jù)。
因此，對于電子商戶而言，如果被凍結(jié)的PayPal賬戶中余額不多，應(yīng)當(dāng)及時委派律師，在美國法院裁判前與對方進(jìn)行和解談判，及時止損。此種方式，一方面避免了高額的訴訟成本，另一方面和解金往往是凍結(jié)金額的一部分，仍會有部分剩余。PayPal賬戶解凍后仍可繼續(xù)使用，最大程度上減少了經(jīng)濟(jì)上的損失。如果被凍結(jié)的PayPal賬戶中余額較多，且侵權(quán)行為比較輕微，積極應(yīng)訴所預(yù)期的賠償金額低于談判所能爭取的和解金額，電子商戶可以選擇委托律師等專業(yè)人士，積極地參與訴訟。
跨境電商知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的政府、行業(yè)協(xié)會和平臺經(jīng)營者應(yīng)對
（一）政府的作用
跨境電商侵權(quán)訴訟的原因之一，在于中國跨境電子商戶的知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱，存在“搭便車”現(xiàn)象。客觀上，作為以制造業(yè)產(chǎn)品出口為主的發(fā)展中國家，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度與以技術(shù)產(chǎn)品出口為主的美國相比，仍有一定差距。一定程度上，這也是權(quán)利人頻繁在美對中國商戶提起侵權(quán)訴訟，甚至是美國以知識產(chǎn)權(quán)名義開展貿(mào)易戰(zhàn)的主要原因之一。然而，中國制造業(yè)從“做大”到“做強(qiáng)”，需要國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略支撐。中國仍應(yīng)從實際出發(fā)，著眼未來，積極借鑒外國制度的優(yōu)良之處，取其精華，去其糟粕，不斷完善知識產(chǎn)權(quán)制度。從總的趨勢來看，中國還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，對于電子商戶尤其是跨境電商應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管，嚴(yán)格中國海關(guān)的雙向執(zhí)法，盡可能地在侵權(quán)產(chǎn)品出境或者上架前予以查處。這是避免跨境侵權(quán)訴訟不斷增多的根本之道。
誠然，對電子商戶經(jīng)營活動的監(jiān)管，并非單純依賴政府就能夠完善?！峨娮由虅?wù)法》第7條規(guī)定，國家應(yīng)該建立起符合電子商務(wù)特點的協(xié)同管理體系，推動形成有關(guān)部門、電子商務(wù)行業(yè)組織、電子商務(wù)經(jīng)營者、消費者等共同參與的電子商務(wù)市場治理體系。其包括三個維度：一是國務(wù)院有關(guān)部門按照職責(zé)分工，促進(jìn)電商發(fā)展、加強(qiáng)監(jiān)督管理；二是地方政府應(yīng)根據(jù)本轄區(qū)內(nèi)的電商活動特點，形成本轄區(qū)內(nèi)的區(qū)域性監(jiān)管體系；三是電子商務(wù)行業(yè)組織應(yīng)該開展行業(yè)自律，規(guī)范電子商戶的經(jīng)營行為，尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，提供符合標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量要求的產(chǎn)品和服務(wù)。
從政府職能部門的角度，跨境訴訟中小微型電子商戶的主要困境在于信息的高度不對稱，政府職能部門應(yīng)當(dāng)提供必要的支持。如果訴訟牽涉面較廣，涉案電子商戶可能進(jìn)行集體應(yīng)訴，政府職能部門也應(yīng)當(dāng)加以指導(dǎo)，并督促相關(guān)行業(yè)協(xié)會提供幫助。必要時，與美國行政和司法部門進(jìn)行交涉，或者政府部門依據(jù)相關(guān)規(guī)則參與訴訟，以最大程度維護(hù)國民權(quán)益。
比如，美國司法制度中比較廣泛地推行“法庭之友”制度?！胺ㄍブ选敝黧w適格范圍極為廣泛，不論是政府、企業(yè)、社會組織還是個人，均可以作為“法庭之友”參與訴訟，中國政府可以從各個層面推動相關(guān)利害關(guān)系人積極參與。“法庭之友”可以應(yīng)法院的邀請參與訴訟，也可以自行申請參與訴訟；但多數(shù)情況下，還是應(yīng)一方當(dāng)事人的邀請參與訴訟。
“法庭之友”在一審階段較少出現(xiàn)，通常出現(xiàn)在案件的上訴階段，其參與訴訟的方式多數(shù)僅提交意見書，特別情況下也可以出庭參與口頭辯論。根據(jù)美國最高法院規(guī)則，若“法庭之友”針對一方當(dāng)事人向法院提交意見書，需要獲得另一方當(dāng)事人書面合意；如果另一方當(dāng)事人不同意，而美國法院認(rèn)為確有必要，也可以接受意見書。在“法庭之友”口頭答辯階段，若經(jīng)當(dāng)事人雙方書面合意，可以進(jìn)行口頭答辯；若未經(jīng)合意，請求“法庭之友”的當(dāng)事人可以在口頭答辯階段直接闡述邀請該“法庭之友”的原因。“法庭之友”的優(yōu)勢在于幾乎不存在主體適格的門檻，法人、非法人組織或者自然人均可作為“法庭之友”應(yīng)一方當(dāng)事人邀請參加訴訟。在跨境電商侵權(quán)訴訟中，對于勢單力薄的小微型電子商戶來說，可以邀請行業(yè)協(xié)會、第三方評估機(jī)構(gòu)甚至中國政府部門出具“法庭之友”論證意見書，甚至委派律師直接參與口頭答辯，且可以有多名“法庭之友”參與訴訟，不受數(shù)量的限制。即使對方當(dāng)事人反對，“法庭之友”的意見書是否被接受也是由法院作出裁定?！胺ㄍブ选敝贫葮O大地緩解了訴訟中電子商戶與權(quán)利人之間的信息不對稱和經(jīng)濟(jì)實力差距，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵行業(yè)協(xié)會和政府部門作為“法庭之友”，積極為電子商戶提供法律幫助。
然而，“法庭之友”也同樣存在一些問題。雖然一審?fù)徶胁⑽唇埂胺ㄍブ选眳⒓釉V訟，但“法庭之友”主要出現(xiàn)在案件的上訴階段。在美國這一判例法系國家，此種慣例的效力不容小覷。而在跨境電商侵權(quán)訴訟中，案情相對簡單明確，涉案標(biāo)的規(guī)模較小，其中大部分案件以和解結(jié)案，少部分案件會以完整的一審判決結(jié)案，目前幾乎沒有案件進(jìn)入上訴階段。此外，相較于訴訟當(dāng)事人，“法庭之友”的權(quán)利也受到限制?！胺ㄍブ选碧岢龅膯栴}范圍通常僅限于有關(guān)各方提出的爭議問題，出具的意見書也不能作為額外的證據(jù)提供。這就導(dǎo)致在跨境電商侵權(quán)訴訟中，“法庭之友”參與訴訟的空間受到限制。但是，目前我國企業(yè)較少運用“法庭之友”的狀況或許僅是跨境電商侵權(quán)訴訟中中國電子商戶較少積極應(yīng)訴的反映，這恰恰說明該制度在未來有較大運用空間。
（二）行業(yè)協(xié)會的角色定位
1.為協(xié)會成員提供幫助和指導(dǎo)
行業(yè)協(xié)會負(fù)有服務(wù)協(xié)會成員從事商事活動，引導(dǎo)行業(yè)正常發(fā)展的責(zé)任。對于跨境電商侵權(quán)訴訟，從事前預(yù)防的角度，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)對相關(guān)電子商戶進(jìn)行普法宣傳，介紹商標(biāo)、產(chǎn)品包裝裝潢、外觀設(shè)計等一般性的判定標(biāo)準(zhǔn)以及知名品牌的概況，制作相應(yīng)的指導(dǎo)手冊和境外知名品牌指南等，幫助電子商戶盡可能避免跨境電商侵權(quán)訴訟的發(fā)生。從事后解決的角度，面對跨境電商侵權(quán)訴訟，小微型電子商戶知識儲備和檢索能力有限，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)對電子商戶提供基本的幫助（包括推薦專業(yè)律師等），在訴訟前期提供必要的專業(yè)支持。
2.組織協(xié)會
成員進(jìn)行集體訴訟在跨境電商侵權(quán)訴訟中，小微型電子商戶應(yīng)訴及維權(quán)的最大障礙在于同權(quán)利人及其代理律師之間的信息和經(jīng)濟(jì)體量的高度不對稱性。相較實力雄厚、“本土作戰(zhàn)”的權(quán)利人和美國律所，電子商戶不僅要面對陌生的語言和法律制度的障礙，高昂的律師費用同樣也是單個的電子商戶所難以承擔(dān)的。大多數(shù)情況下，如果電子商戶選擇應(yīng)訴，可能會導(dǎo)致更多的利益損失；如果選擇和解，在繳納和解金和律師費用之后，被凍結(jié)賬戶中的余額基本也所剩無幾。對于這些規(guī)模普遍不大的電子商戶而言，一旦遭遇訴訟，基本上就失去了在市場中的競爭力，可能被排除出行業(yè)之列。
跨境電商侵權(quán)訴訟對小微型電子商戶的生產(chǎn)經(jīng)營造成了極大影響的同時，如果權(quán)利人集中起訴某一行業(yè)領(lǐng)域中的電子商戶，對這一行業(yè)商事活動的有序運行更將造成沖擊和破壞。在這種情況下，行業(yè)協(xié)會作為增進(jìn)行業(yè)內(nèi)企業(yè)利益、提高行業(yè)治理有效性和促進(jìn)行業(yè)發(fā)展的“互益性聯(lián)合組織”，應(yīng)當(dāng)為相關(guān)電子商戶提供支持和幫助，維護(hù)行業(yè)的正常發(fā)展。行業(yè)協(xié)會可以通過集合行業(yè)內(nèi)受到波及的所有企業(yè)，以集體訴訟的方式應(yīng)對訴訟，盡力消弭小微型電子商戶與權(quán)利人之間經(jīng)濟(jì)實力上和專業(yè)上的鴻溝，使雙方站在相對公平的地位上進(jìn)行博弈。
此種做法早有先例，并獲得了不錯的成效。此前，行業(yè)協(xié)會主要是在應(yīng)對歐盟、美國等國家的調(diào)查或者制裁中，引導(dǎo)行業(yè)內(nèi)企業(yè)，集合整個行業(yè)的力量進(jìn)行抗衡?？缇畴娚糖謾?quán)訴訟中，唯有集合行業(yè)內(nèi)所有涉案電子商戶的力量，才能夠與權(quán)利人站在同一起跑線上。因此，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)充當(dāng)更加積極的角色，為行業(yè)內(nèi)受到訴訟波及的電子商戶提供及時的支持和援助；必要時，應(yīng)當(dāng)起到領(lǐng)軍作用，引導(dǎo)涉案的電子商戶集體應(yīng)對訴訟。
3.行業(yè)協(xié)會的限制
如前所述，在應(yīng)對跨境電商侵權(quán)訴訟之時，行業(yè)協(xié)會能夠起到積極的社會作用。當(dāng)整個行業(yè)都受到極大沖擊時，出于共同的利益訴求，行業(yè)內(nèi)的商事主體甚至?xí)?nèi)生出一些行業(yè)協(xié)會，以滿足行業(yè)正常運轉(zhuǎn)的需求。行業(yè)協(xié)會制度的初衷是建立起企業(yè)與政府之間的紐帶，反映企業(yè)的訴求，引領(lǐng)行業(yè)的和諧有序發(fā)展。然而，由于行政干預(yù)和市場競爭的不完全，行業(yè)協(xié)會對政府易形成依附關(guān)系，而不是企業(yè)與政府之間的連接紐帶。相關(guān)研究表明，我國大部分的行業(yè)協(xié)會都是由政府機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)的。許多行業(yè)協(xié)會不僅由國家行政部門加以管控，而且完全成為了國家行政部門的一部分，并以此為前提開展活動。除去行業(yè)協(xié)會本身對于政府部門的依附性之外，協(xié)會內(nèi)的會員企業(yè)普遍身份認(rèn)同感也較弱，少有同其他企業(yè)建立橫向合作關(guān)系的意愿。相較于尋覓新的商業(yè)機(jī)會，行業(yè)協(xié)會會員更多是希望藉協(xié)會平臺，同各界人士建立聯(lián)系。政府對行業(yè)協(xié)會的過度干預(yù)，使得行業(yè)協(xié)會難以發(fā)揮其主觀能動性，真實反映行業(yè)內(nèi)的訴求，從而難以達(dá)到協(xié)會建立的初衷。對于那些基于行業(yè)需求和市場競爭內(nèi)生產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會，又由于角色定位不明的問題，連合法性都難以保障。
在比較法層面上，美國的行業(yè)協(xié)會是一種影響政府行為的外部力量；德國的行業(yè)協(xié)會注重與政府之間的合作，承擔(dān)了部分行政管理職能；日本行業(yè)協(xié)會在成立伊始即由政府主導(dǎo)居多，與政府之間關(guān)系更為密切。盡管德國、日本兩國有些行業(yè)協(xié)會行政化或官辦色彩較濃，但同時也存在著自發(fā)設(shè)立的基于同業(yè)者共同利益的行業(yè)協(xié)會。相較之下，中國政府可以參考德國和日本的制度，一方面簡政放權(quán)，理順行業(yè)協(xié)會與政府部門的關(guān)系，解除行政權(quán)力對于行業(yè)協(xié)會的支配地位，轉(zhuǎn)為監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系；另一方面廢除行業(yè)協(xié)會的注冊限制，允許行業(yè)內(nèi)企業(yè)自行發(fā)起行業(yè)協(xié)會，以應(yīng)對不同的需求，政府的行政登記機(jī)關(guān)的角色定位則由批準(zhǔn)改為備案。如此，能更好地發(fā)揮行業(yè)協(xié)會促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，建立政府與企業(yè)間聯(lián)系的功能，以及時應(yīng)對如跨境電商侵權(quán)訴訟等情況的發(fā)生。
（三）電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的義務(wù)
《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者規(guī)定了義務(wù)和責(zé)任，也賦予了相應(yīng)的權(quán)利，以健全其責(zé)任能力。其中，第41條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人加強(qiáng)合作，依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。未盡這種合作義務(wù)的，根據(jù)該法第42條至第45條，平臺經(jīng)營者則可能與作為平臺內(nèi)經(jīng)營者的電子商戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
1.電商平臺的注意義務(wù)
電子商務(wù)平臺以網(wǎng)頁空間的形式為商戶和消費者提供了虛擬的經(jīng)營場所。無論是否存在實體店鋪，商戶都可以在電子商務(wù)平臺上注冊成為電子商戶，借助平臺向消費者營銷自己的產(chǎn)品或者服務(wù)?！峨娮由虅?wù)法》通過立法，明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為場所經(jīng)營者的角色定位。
對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的侵權(quán)認(rèn)定，一般適用過錯責(zé)任。是否存在過錯，主要判斷其是否盡了合理的注意義務(wù)。實體商務(wù)中，商鋪出租人對商鋪承租人的注意義務(wù)取決于雙方約定的內(nèi)容和市場交易習(xí)慣，以合理為限。例如，經(jīng)營場所的提供者對于商標(biāo)的注意義務(wù)，要高于對于專利的注意義務(wù)，因為后者“僅憑借日常管理往往難以察覺”。而在電子商務(wù)中，若苛以電子商務(wù)平臺經(jīng)營者過多的注意義務(wù)，既不公平，也不現(xiàn)實。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》出臺后，確立了電子商務(wù)平臺“明知或應(yīng)知”的注意義務(wù)。相較實體商務(wù)經(jīng)營者，電子商務(wù)平臺注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，實踐中一般只有當(dāng)平臺明知或應(yīng)知存在侵權(quán)并怠于處理時，才會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。只要電商平臺不違反一般的注意義務(wù)，跨境電商侵權(quán)訴訟中權(quán)利人難以要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。
2.電商平臺的信息披露義務(wù)
2013年《消費者權(quán)益保護(hù)法》修改后，第44條規(guī)定了電子商務(wù)平臺的補(bǔ)充責(zé)任，當(dāng)平臺對于電子商戶侵權(quán)行為既不明知也不應(yīng)知時，則只要提供侵權(quán)人的有效信息等，即可免于擔(dān)責(zé)。這一“避風(fēng)港規(guī)則”，在《電子商務(wù)法》中得到了延續(xù)，但對事關(guān)消費者生命健康的商品或者服務(wù)不適用。這意味著電子商務(wù)平臺在盡到必要注意義務(wù)時，只要及時將涉案的電子商戶信息予以披露，即可免責(zé)。
然而，電子商務(wù)平臺在披露時，應(yīng)當(dāng)僅以電子商務(wù)平臺本身所掌握的信息為限。在“外貿(mào)跨境電商第一案”中，權(quán)利人在美國對淘寶網(wǎng)上的跨境電子商戶提起了侵權(quán)訴訟。美國法院不僅要求淘寶網(wǎng)提供涉案電子商戶的資料，還要求提供電子商戶的支付寶賬戶信息并予以凍結(jié)。在通常的訴訟程序中，原告方律師會在訴訟開始前通過各種手段獲知電子商戶的美國賬戶，并在訴訟中請求法院向支付平臺發(fā)布禁令予以凍結(jié)。該案中，雖然支付寶與淘寶網(wǎng)同為阿里集團(tuán)控股，但仍然分屬兩個不同的公司。披露義務(wù)應(yīng)當(dāng)僅以電商平臺經(jīng)營者（而非兼及支付平臺商）所掌握的信息為限。
實踐中，淘寶網(wǎng)有一種“先行賠付”的規(guī)則。電子商戶可以選擇簽署“消費者保護(hù)
